La discusión sobre la modalidad en que se dictarán las clases en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), específicamente, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desnudó la dependencia judicial, las fisuras institucionales y la organización federal. ¿Qué pasa cuando todo entra en crisis?  Una aproximación jurídica a un conflicto político. Una idea de autor para leer el texto: el derecho cuenta y guía. La política hace. Siempre, mejor que decir, es hacer.

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Repasemos qué es lo que originó todo esto: mediante el Decreto 241/2020 el presidente de la Nación dispuso para el territorio del Área Metropolitana -entre otras medidas- que las clases escolares sean dictadas bajo la modalidad virtual. Por su parte, el Jefe de Gobierno de la Ciudad dijo que iba a discutir esa decisión en la Corte Suprema de Justicia. Un raid de amparos (iniciados por ONGs, y consorcios litigantes de padres y madres de alumnos de la C.A.B.A) para lograr que un tribunal le diera la razón al Gobierno de la Ciudad  consiguió un fallo a la carta por parte de la la Sala IV en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad dictó un insólito fallo en el cual dijo que el Gobierno de la Ciudad tenía que garantizar las clases en la modalidad presencial.

Luego, un Juez Federal de primera instancia dijo que la Justicia de la Ciudad actuó sin competencia para hacerlo y que tan solo la Corte Suprema podría resolver en este conflicto y que en consecuencia la sentencia de la Sala IV era nula. ¿Qué hizo el Gobierno de la Ciudad? Desoyó nuevamente la orden del estado federal -impartida ahora por otro poder del Estado- y las clases continuaron. ¿En el medio? pibes de 6 a 18 años y sus familias que no sabían qué hacer al día siguiente. Amparos que se revoleaban por cuanta dependencia judicial existiera en el AMBA para garantizar la virtualidad o para garantizar la presencialidad. Se elegía la modalidad que se quisiera: el Estado de la Ciudad perdió la autoridad para fijar la modalidad del ciclo lectivo. Y en medio de todo esto, las camas de terapia intensiva son cada vez menos  y la pandemia, inclaudicable, nos sigue mirando desde arriba y nos devora desde adentro.

En todo este embrollo, una Corte Suprema de Justicia de la Nación ajena a los conflictos de “los de a pie” resolvió la declaración de certeza interpuesta por el Gobierno de la Ciudad y lo hizo, ante una pandemia inédita, sentando una jurisprudencia, inédita. Veamos:

¿Cuál es el conflicto jurídico que se le planteó a la Corte? Hay uno principal y es si es válido que el Estado Nacional dicte una norma que imponga, -en un contexto de emergencia y en resguardo de la salud-, la modalidad escolar mediante la cual se realizarán las clases.  De  esta cuestión principal se derivan respecto a las cuales entenderá la Corte Suprema: 

a) La competencia originaria de la Corte (cuando la CSJN actúa directamente en una causa judicial sin pasar por las instancias anteriores) y el estatus jurídico de la Ciudad (se discute si la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es una provincia, un ente autónomo, solo la capital federal, o una ciudad asimilable a una provincia a los efectos jurídicos.)

b) La relación Estado Nacional - provincias - Ciudad Autónoma en una República que eligió la forma federal de gobierno de manera que “... abrace y concilie las libertades de cada provincia y las prerrogativas de la Nación…”, como diría Alberdi en su libro “Bases: y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”.

c) La intervención del Estado Nacional en un contexto de emergencia. Aquí vale una aclaración técnica: La Corte en su jurisprudencia desarrolló este concepto. En contextos de emergencia se concede al Estado (Poder Legislativo y Ejecutivo) una mayor injerencia a la hora de reglamentar derechos. El Estado asume mas competencias para conservar el bien común que se encuentra en peligro. Desde la década del 80 en adelante la emergencia más recurrente en este punto es la económica.

No es mi interés analizar jurídicamente todas y cada una de las variables que se presentan en el fallo, sino intentar demostrar porque considero que es un precedente inédito, e ilustrar el estado de gravedad institucional que suscita esta sentencia, para lo cual es también necesario hacer un poco de historia.

Ha sido objeto de estudio de quienes nos abrazamos al Derecho Administrativo el análisis de la actividad estatal que interviene restringiendo o modelando el ejercicio de derechos. Así ya desde el año 1922, cuando el procurador se llamaba Horacio Rodriguez Larreta y el país era gobernado por Yrigoyen -quien sería sucedido por Marcelo T. De Alvear-  se discutió si era legítimo que el Estado Nacional pueda regular a través de una Ley del Congreso el canon de los alquileres. El famoso fallo “Ercolano” marca el camino de la jurisprudencia que reconoce esta potestad Estatal de intervenir en el ejercicio y la regulación de derechos, en este caso el de propiedad. Si, Rodriguez Larreta -el procurador- estaba de acuerdo.

¿Que sostiene la Corte que debía suceder para que el Estado pudiera intervenir en el ejercicio de los derechos?

Primero: existencia de una situación de emergencia que exija al Estado defender los intereses vitales de la sociedad.

Segundo: protección de intereses generales, no sectoriales o individuales.

Tercero: el carácter razonable de las medidas, según las circunstancias.

Cuarto:  El plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la emergencia.

Esta regresión es necesaria porque 99 años después de “Ercolano” seguimos discutiendo las facultades del Estado Nacional en un contexto de emergencia y sepan que esas condiciones, al menos hasta este último fallo, no habían cambiado. 

Paremos la pelota un segundo y permítanme esta digresión ¿Se imaginan lo que sería este país si el Estado interviene el precio de los alquileres? ¿Habría un Rodriguez Larreta de acuerdo? ¿Cómo piensan que fallaría la Corte?

Vuelvo a lo que nos compete, para no estresarnos.

Decíamos que en palabras de la Corte, es válido que el Estado intervenga el ejercicio de los derechos si lo hace en un contexto de emergencia procurando la defensa del interés general  con medidas que sean razonables para proteger el bien que está en peligro, y siempre que sean por un plazo determinado.  Es fundamental que podamos retener este concepto y que intentemos trasladarlo a la actualidad: una pandemia ocasionada por un virus que se esparce mientras más movimiento haya dentro de la sociedad y que pone en riesgo la vida de las personas. En efecto, al momento que se dictó el fallo llevábamos 65202 muertos por la pandemia.

Frente a este contexto, la medida discutida por el Gobierno de la Ciudad fue, específicamente, la que dispuso la modalidad de educación “virtual” para el período comprendido entre el 19 y el 30 de abril. 

Veamos los estándares históricos de la Corte: ¿Tenemos contexto de emergencia que pone en peligro un bien preciado por la comunidad? Si, tenemos una pandemia que pone en riesgo la salud y la vida. ¿Tenemos un derecho restringido en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno? Si, el derecho a la educación para el territorio del AMBA se encuentra alterado en su ejercicio al disponerse la modalidad virtual. ¿Tiene plazo la medida dispuesta? Si, el plazo va entre el 19 y el 30 de abril. ¿Resulta razonable alterar el ejercicio del derecho a la educación?  En el contexto de una pandemia, cuando fue una medida ya utilizada por un período de tiempo mucho mayor el año anterior, suspender por 10 días hábiles la presencialidad escolar no parece al menos una medida descabellada.

Y acá está el problema. ¿Quién dice que es razonable? ¿La Corte? La Corte no lo dice, y no porque no tenga competencia, sino porque deliberadamente decidió no hacerlo apartándose así de la histórica doctrina que llevaba un siglo en materia de intervención estatal en un contexto de emergencia. Es más, textualmente dice en el fallo que “(...) lo dicho no significa avalar (o desautorizar) decisiones sanitarias que, en todo caso, amén de ser adoptadas  por las autoridades constitucionalmente competentes, como se examinó en esta causa, deberán además basarse en criterios de razonabilidad entre los que pueden mencionarse la necesidad, la proporcionalidad y el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos (Fallos: 343:930; 344:126 y 316), elementos estos que resultan ajenos al pronunciamiento adoptado por esta Corte en la presente decisión(…)”

Pero entonces, ¿qué fue lo que dijo la Corte en este fallo?

Primero, despejó cualquier tipo de dudas sobre el status jurídico de la Ciudad. Mucho se discutía si correspondía entender a la Corte como tribunal originario en este conflicto ya que la Ciudad no es una provincia, sino justamente una Ciudad Autónoma en cuyo territorio el Estado Nacional tiene intereses por ser la sede del Gobierno Federal y la Capital Federal de la República.  Así, indicó que la Ciudad Autónoma es una Ciudad Constitucional confederada al Estado Nacional que debe ser tratada prioritariamente como tal  y solo subsidiaria y excepcionalmente, en cuanto se comprometieron los intereses federales, como territorio sujeto a normas y jurisdicción de ese tipo (federales).

La Corte inició por aquí para intentar centrar su decisorio en un análisis acerca de la organización federal de la Argentina, centrando su idea en una especie de “buen ejercicio de federalismo” que podría ¿conmover? a Juan Bautista Alberdi. 

Así y en lo que refiere a la relación entre el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma confederada indica que la Constitución ha querido hacer un solo país para un solo pueblo. No habría Nación si cada provincia se condujera como una potencia independiente; pero tampoco la habría si fuese la Nación que socavara las competencias locales.

La Corte desarrolla un concepto de “buena fe” en el ejercicio del federalismo en base al cual debe evitarse el abuso de las competencias de un Estado en detrimento de otros de manera actuar mediante la “concertación” y la “coordinación”

¿Quien mide la buena fe? ¿Es de “buena fe federal” aceptar durante un año (no electoral) que el Estado Nacional regule las medidas de la pandemia, invierta el gasto público en todo el territorio nacional y se haga cargo de la gestión de las vacunas, pero luego discutir diez (10) días hábiles de modalidad virtual en las escuelas? Anticipo mi postura sin ánimo de incidir en la de quienes estén leyendo. No me parece una actitud de “buena fe federal”

La Corte reconoció la autonomía de la Ciudad y reconoció la facultad del Estado Nacional como máxima autoridad sanitaria y los invita a “concertar”, para darle más tarde la razón al Estado de la Ciudad Constitucional Federada de Buenos Aires.

¿Cómo lo hizo? Introduciendo un nuevo concepto en materia de intervención estatal en la emergencia, la justificación competencial (considerando 18 del fallo) en base a la cual el Estado debía justificar “debidamente” por qué “invadía” la autonomía de la Ciudad Constitucional confederada y bajo que parámetros lo hacía.

No sirvieron para la Corte los más de 60 mil muertos que la pandemia se había cobrado antes de dictar su fallo. No sirvió para la Corte Suprema como justificación competencial los antecedentes del decreto 241/20 que constituyen el fundamento para las medidas sanitarias adoptadas: “Que desde el inicio de las actividades escolares presenciales el uso de transporte público de pasajeros y pasajeras en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA) se incrementó en un VEINTICINCO POR CIENTO (25 %), según datos aportados por el MINISTERIO DE TRANSPORTE de la Nación. Que, en momentos de alta circulación del virus, la reducción transitoria de la circulación de personas en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA), relacionadas con las actividades de educación presencial, coadyuva a ralentizar la velocidad de transmisión del virus en un momento de crecimiento exponencial de casos en la región y ante la necesidad de prevenir la saturación del sistema de salud."

No sirvió, no. Pero no sirvió porque la Corte lo que hizo con su sentencia fue romper el contrato social de buena fe republicanaEn este fallo, el máximo tribunal del país enterró un siglo de doctrina y jurisprudencia en materia de intervención estatal en contexto de emergencia.

La Constitución Nacional no exige justificaciones competenciales, sino medidas razonables. La propia Corte Suprema ha permitido, sostenido y justificado la intervención del Estado Nacional en contextos de emergencia para:

1) Legitimar el techo al precio del alquiler (fallo “Ercolano”)

2) Fomento de una actividad cultural mediante su celebración obligatoria en cines privados (fallo “Cine Callao”)

3) Transformación de los depósitos de los ahorristas en bonos del Estado (Fallo “Peralta”)

4) Disminución de salarios en el sector privado (fallo “Soengas”)

Entonces cabe preguntarse ¿Desde qué lugar exige la Corte el ejercicio de la “buena fe federal” si con su sentencia rompe con una tradición jurisprudencial de un siglo?

Este fallo que aparte de llegar mal, llega tarde (la Corte resuelve una vez vencido el plazo de vigencia del decreto impugnado), expone la debilidad institucional en la que nos encontramos.  En tiempos donde la imprevisión es regla por una pandemia que nos come la salud y nos condiciona las relaciones sociales y humanas, la propia forma de vivir, necesitamos del Estado Nacional reglas claras que nos ayuden a dar cierta previsibilidad.

Que nadie se confunda, la Corte Suprema forma parte del Estado Nacional, en la medida y competencia que la propia Constitución le asigna. Y disculpen mi ceguera intelectual pero o por ignorancia o por torpeza la Corte no dio la talla para las decisiones que necesitan este tiempo. Quien debe velar por la seguridad institucional escribe otra página más en el libro negro de papelones institucionales.

No resulta previsible ni aporta a la seguridad jurídica borrar las páginas de jurisprudencia sobre las que se asienta el accionar estatal. Y no creo que sea para favorecer a un eventual candidato. Creo que este fallo socava la institucionalidad, hace perder confianza de la sociedad en las instituciones en un contexto donde esa confianza debe fortalecerse. La Corte conduce el poder del Estado que peor imagen pública tiene, y sospecho que este precedente no ayudará a mejorarla.

Lejos de la buena fe federal que se predica, la Corte cambió las reglas de juego. En una pandemia y sabiendo que de su decisión también depende, directa o indirectamente, la vida del pueblo. ¿Cuándo fue que dejamos de lado la razonabilidad?

“Pero ponga su esperanza

En el Dios que lo formó;

y aquí me despido yo,

que he relatao a mi modo.

MALES QUE CONOCEN TODOS.”

José Hernandez - Martín Fierro